主动披露违规行为 能否不予处罚？

2023年10月8日，海关总署发布《关于处理主动披露违规行为有关事项的公告》（2023年第127号），新政增加了不少对企业利好的新内容，但也存在一些制度局限和隐患，简要分析如下：

新政内容

1.涉税违规，行为发生之日起6个月内向海关主动披露，不予行政处罚；

2.涉税违规，情节较轻（漏缴税款在100万元以下，或者漏缴税款占应缴税款比例在30%以下），在6个月以上2年以内向海关主动披露的，也可以不予行政处罚。（放宽）

3.影响出口退税管理的违规行为，在6个月之内向海关主动披露的，或者情节较轻，在2年内主动披露的，也可以不予行政处罚。（新增）

4.加工贸易高报单耗，致使保税料件溢余但尚未处置，或者保税料件在加工贸易项下违规出口，向海关主动披露的，可以不予行政处罚。（新增）

5.影响海关统计准确性，当月披露涉案货值1000万以下，3个月内披露涉案货值500万以下的行为，以及主动披露影响海关监管秩序的申报不实行为，均可以不予行政处罚。（新增）

6.主动披露违反《海关处罚条例》第18条规定的程序性违规行为，可以不予行政处罚。（新增）

7.主动披露违反海关检验检疫业务规定的行为，可以不予行政处罚。（新增）

8.涉税违规行为，向海关主动披露的，不管是否不予处罚，均可以减免滞纳金。（放宽）

9.对同一性质违反海关规定的行为，超过一年再次披露的，可以不予处罚。（放宽）

10.支付同种货物的特许权使用费，违规申报为“否”，只许主动披露一次，可以不予处罚，再次主动披露的，不适用本公告。（新增）

政策红利

公告的以上内容，相对2022年54号公告，增加了很多新的内容，向企业释放了更多的政策红利，具体如下：

主动披露的时限：主动披露的时限由原来的1年延长到2年；

出口退税违规：主动披露影响出口退税的违规行为，纳入不予处罚的范畴；

程序性违规：主动披露《海关处罚条例》第18条规定的程序性违规行为，均可以不予处罚；

影响统计和监管秩序：主动披露影响海关统计和监管秩序的申报不实行为，可以不予处罚；

检验检疫业务违规：主动披露检验检疫业务违规，没有造成危害后果的，可以不予处罚；

减免税款滞纳金：主动披露涉税违规行为，不管是否处罚，只要主动披露成立，均可减免滞纳金；

再次披露同一性质违规：企业多次触犯同一性质的违规行为，一年内再次主动披露的，不适用本公告；但一年后再次主动披露的，可以不处罚，但特许权使用费申报违规的除外。

制度局限

相对54号公告，127号公告不但增加了不少新内容，而且在原主动披露制度的基础上，增加了诸多政策红利。但是，每次公告出来，总是喜忧参半，有各种各样的支持，也有各种各样的意见。究其原因，是公告内容存在的局限性和不完整性造成的。一次公告不够，用两次公告来补，两次公告不够，用三次公告来补（161号、54号和127号公告），如果还是不够，再用执法解释来补（2022年8月8日的海关发布），导致前后规定和解释不一致，甚至与法律、行政法规的规定相互冲突。这些制度局限性略述如下，

供大家参考：

1、 影响许可证管理违规，能否不予处罚？

涉税违规和涉证违规，是企业进出口贸易违规的两种主要行为方式，《海关处罚条例》第14条、15条（3）项和第18条第2款，分别规定了涉证违规的处罚方式，需要处涉案货物价值5%-30%的罚款。如果企业涉嫌影响许可证管理违规，事后自查发现并向海关主动披露，能否不予处罚？对此公告没有明确规定。

《海关稽查条例实施办法》（海关总署230号令）第27条规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚” 。根据上述规定，主动披露涉证违规，如果情节轻微的，是可以不予处罚的。即便不是情节轻微，也可以减轻处罚。当前贸易战的大背景下，进出口贸易管制事项越来越多，涉嫌商检证、两用物项许可证和进出口许可证的违规行为也越来越多，企业主动披露涉证违规事项，应当如何处理？应当尽快明确。

笔者认为，在目前海关主动披露制度的公告框架范围内，2年内主动披露涉证违规行为，与涉税违规行为，危害程度相当，法律性质相同，应作同样处理，应当不予处罚。

2、 “其他程序性违规行为”，能否不予处罚？

127号公告第1条第4、5、6、7、8项，增加了程序性违规不予处罚的内容，但只列举了影响统计、监管秩序的申报不实行为，未涉税的加工贸易高报单耗行为，检验检疫业务的违规行为，以及《海关处罚条例》第18条规定的程序性违规行为，上述违规行为向海关主动披露的，可以不予处罚。对“其他程序性违规行为”，主动披露的，能否不予处罚？没有明确规定。例如：《海关处罚条例》第21条-32条，有关海关监管的运输工具、贸易单证、物流企业、报关公司和企业主管人员的程序性违规行为，主动披露的，能否不予处罚？并未明确。

笔者认为，既然《海关处罚条例》第18条规定的所有程序性违规行为，向海关主动披露的都可以不予处罚，那么，“其他程序性违规行为”，法律性质与第18条规定的程序性违规行为基本相同，甚至危害程度比第18条更低（比如：没有按照海关规定期限传输舱单等违规行为），企业主动披露这些“其他程序性违规行为”，也应当不予处罚。所以，关于主动披露程序性违规行为，没有必要用127号公告的列举式规定，应当用概括式的规定更好：主动披露未影响国家有关进出境的禁止性管理、出口退税管理、税款征收和许可证件管理的程序性违规行为，均可以不予行政处罚。

3、 再次披露特许权使用费申报违规，能否不予处罚？

127号公告第4条第2款规定，相同性质的特许权使用费违规，只能主动披露一次，如果再次披露的，不能享受不予处罚的红利政策。企业是否支付与进口货物相关的“特许权使用费”，如果本应当填报“是”，企业却填报为“否”，则构成申报不实违规。

笔者认为，这种违规行为的性质，是影响海关监管秩序的程序性违规，不能认为是涉税违规，因为申报时只是支付特许权使用费的“是“与“否”的申报对错，企业客观上无法申报具体金额，海关也没有要求企业进口时申报具体的特许权使用费支付金额。再说了，即便是涉税违规，根据本公告第4条的规定，1年后再次披露的，也可以不予处罚，没有理由将特许权使用费的再次披露排除在外。

4、 除了“不予处罚”外，“减轻处罚”要不要规定？

根据新《行政处罚法》第32条（3）项的规定，“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，可以从轻或者减轻处罚”；《海关稽查条例》第26条规定，“与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚”；《海关稽查条例实施办法》（海关总署第230号令）第27条规定，“主动披露企业违规行为的，可以从轻或者减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正的，可以不予行政处罚”。

根据以上法律、法规和规章的相关规定，主动披露的红利政策不但有“不予处罚”，更主要的是“从轻或者减轻处罚”。但海关总署的各次公告，均仅规定不予处罚的情形，对减轻处罚均未涉及。企业的违规行为，如果不符合公告的不予处罚情形，能否给予减轻处罚，如何减轻处罚？企业主动披露上述行为，海关要不要受理，受理后如何处理？应当予以明确，让更多企业明白主动披露的法律后果。

5、主动披露的程序性规定，要不要完善？

企业提出主动披露的，海关多长时间内受理？不受理退回要不要说明原因？要求企业补充材料的，企业应当在多长时间内提交？主动披露是否必须向海关稽查部门提出？企业向海关稽查之外的其他部门提出主动披露的，海关应当如何受理？企业主动披露，是不是必须提交纸质材料？通过单一窗口等电子系统向海关提出申请，是否更加便利？海关不予受理主动披露的，企业是否可以申诉，是否给予企业法律救济的机会？上述问题，都是主动披露的程序性规定，在主动披露的法律制度中，也非常重要。

笔者认为，主动披露是海关的一项重要法律制度，但相关法律或者法规的条文，比较原则，缺乏可操作性，相关公告的法律层级太低，仅利用海关公告的形式多次、经常地修改，也不利于政策的稳定性，希望海关总署尽快出台专门的部门规章，规范、完善主动披露法律制度，对主动披露的法律主体、披露范围、处理方式、受理部门、审核机关、审核期限等进一步规范，增强海关执法的规范性和立法的可预期、可持续性。

6、走私行为，能不能主动披露？

走私行为，违法程度严重的，构成走私犯罪，需要追究刑事责任，比如，企业涉税走私偷逃税款超过20万元的，属于走私普通货物罪；违法程度较轻的走私行为（20万元以下），由海关给予行政处罚，没收走私货物，或者追缴等值价款，可以并处罚款。对于不追究刑事责任的走私行为，企业向海关主动披露的，海关应当如何处理？能不能给予处罚上的优惠政策，目前均未规定。根据主动披露的政策精神，主动披露走私行为，说明企业有悔“罪“表现，相当于“投案自首”，应当予以减轻处罚，但如何减轻处罚，值得进一步研究。

制度隐患

《行政处罚法》第32条规定，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，可以从轻或者减轻处罚。《海关稽查条例》，海关第一次用行政法规确立了主动披露的法律制度，该条例第二十六条规定：“与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚”。同年，海关出台《海关稽查条例实施办法》，该办法第四章规定了海关主动披露制度，在主动披露可以从轻或者减轻处罚的基础上，进一步规定了主动披露“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。

根据上述法律、行政法规和规章的相关规定，主动披露违法行为，原则上只能从轻或者减轻处罚，只有主动披露轻微违法行为的，才能不予行政处罚。

但是，海关161号、54号和127号公告规定，涉税违规导致漏缴税款，无论金额多大，只要在一定时间内主动披露的，都可以不予处罚。

我们知道，涉税违规，是进出口贸易领域最重要的一种违规形式，也是最严重的违规形式之一，如果漏缴税款几百万、上千万，甚至上亿元，只要主动披露，就一律不予处罚，是不是符合法律、行政法规等上位法的相关规定，是不是属于情节轻微？法律、行政法规和海关总署规章，明文规定主动披露轻微违规行为，没有危害后果的，才可以不予处罚，但公告的相关内容，明显超越了这个范围。这个疑问，是海关主动披露制度的隐患，也希望相关部门，对这个问题能够引起重视，予以慎重对待。

作者：林倩